济宁商标小课堂—论商标侵权惩罚性赔偿制度

一《商标法》中惩罚性赔偿制度的引入与修改

        （一）2013年《商标法》修改，引入惩罚性赔偿制度

         2013年在修订《商标法》时，增加了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”的内容。在《商标法》中引入惩罚性赔偿制度有其合理性。

   首先，由于权利人因侵权受到实际的损失和侵权人因侵权获得的利益难以确定，按照补偿性赔偿制度往往会出现赔偿难以弥补权利人损失的情况，引入惩罚性赔偿制度能够更好地实现赔偿制度的补偿功能。在商标侵权赔偿案件中，法院适用的赔偿类型多为法定赔偿。这是因为由侵权导致的实际损失或获利在司法实践中难以确定。实际损失或获利是通过商标所标识产品的销售量的减少或增加与该商品的单位利润的乘积来计算，但是导致商品销售量变化的因素众多，难以判断由侵权导致的销售量，因而多以法定赔偿额来确定。但是法定赔偿的数额难以弥补侵权人损失，而惩罚性赔偿则能有效改善这一状况。

其次，由于商标的无形性特征，侵权易发，需要引入惩罚性赔偿制度。商标的价值是通过识别功能和积累商誉来体现的，商标价值的发挥是无形的，而商标又是极易复制的，且复制是低成本的，而侵权的获利是远高于侵权成本的，侵权行为被商标权人发现的可能性也较小。低风险且高收益，这就容易造成众多商标侵权行为的发生。而引入惩罚性赔偿制度，可以有效地减少商标领域的侵权案件。惩罚性赔偿制度使得侵权人需承担支付巨额赔偿的风险，提高了侵权人的侵权成本，对潜在侵权人起到警示和预防违法的作用。在当前商标领域侵权现象频发的背景下，尤为需要惩罚性赔偿这一制度来保护商标权人的合法利益。

最后，引入惩罚性赔偿制度是出于加强商标保护的立法目的。近年来，知识产权作为促进创新、提高国家竞争力的核心要素受到国家的重视。商标作为知识产权的一部分，其司法保护力度有待加强。而惩罚性赔偿制度的引入，则回应了这一期待。《商标法》引入惩罚性赔偿制度，加大对恶意侵犯商标权的违法行为的打击力度，有利于更好地保护商标专用权。

（二）2019年《商标法》修改，提高惩罚性赔偿的倍数上限

2019年《商标法》修改时，将第六十三条中惩罚性赔偿数额的倍数由“一倍以上三倍以下”改为“一倍以上五倍以下”。经过几年的实践，2019年的这一修改不仅肯定了2013年修法中对惩罚性赔偿制度的引入，而且进一步提高了惩罚性赔偿数额的可罚上限。尽管在2013年至2019年间少有适用此款规定的案件，但是修法时仍进一步加大了惩罚的力度，强调了惩罚性赔偿的重要性，彰显了我国加大知识产权保护的立法方向。

二商标侵权惩罚性赔偿的构成要件

根据我国《商标法》第六十三条第一款规定，适用惩罚性赔偿须满足三个构成要件。一是侵权人主观方面的恶意；二是侵权行为在客观方面的情节严重；三是侵权行为给商标权人造成实际损失。

（一）恶意侵犯

1.恶意与故意的区别

   首先，内涵不同。从字面上看，二者的区别在于，一为“恶”，一为“故”。“恶”指不好、极坏的，“故”则指有心、存心。“恶意”指不良的居心、坏的用意，“故意”指有意识地。而居心、用意与有意识地是相同含义，也就是说，恶意与故意的区别在于恶意多了两个程度词⸺不良的、坏的。但是语言学层面上对故意的定义与法律层面上对故意的定义是不同的，法律层面上对故意的定义天然地增加了一层不良用意的内涵。借鉴语言学上对这两个词的关系的界定，将此逻辑应用到法律文本的解释中，恶意就是对故意的程度加深。再从法律层面看，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称《解释》）第一条第二款规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”故意包含恶意，恶意是故意中更为恶劣的一部分。故意分直接故意与间接故意。直接故意指行为人明知会造成严重后果并且积极追求此结果的发生；而间接故意指行为人明知可能造成的后果仍然放任其发生。直接故意的主观恶性明显要大于间接故意，侵权人主观上为间接故意的不应算作恶意侵权，恶意必须是直接故意。其次，适用范围不同。在《商标法》中，故意并非侵权行为认定的必需要件。但是在赔偿责任的认定方面，故意则为所有侵权行为都要具备的要件。因为故意包括恶意，所以这样表述。更进一步地讲，故意要件适用于补偿性质的赔偿，恶意要件适用于惩罚性质的赔偿。

2.较难认定恶意的原因

首先，恶意与故意的区别仅在于程度的不同，而程度的把握是很模糊的。单纯只有一个故意标准时，赔偿的承担很好确定，因为其只需要与过失相区别。故意与过失之间有质的区别，因此在认定时较为容易。而故意与恶意之间无质的区别，《解释》也将二者关系归为包含与被包含的关系，其本质上就是一类，也没有量化的区分指标，其仅有程度上的细微差异，因此在认定时较为困难。

其次，主观态度是内化的，要通过外化的行为来表现，然而对于何种情形下可以认定恶意，没有明确的标准。《解释》第三条虽然给出了认定故意时可以参考的因素以及具体情形，但是仍然没有对恶意认定的具体标准。也就是说，对恶意的认定仍然只能以故意的认定标准作参考。而这就意味着要回到恶意与故意的程度区别标准，对恶意的认定依然是处于一种模糊的状态。

（二）情节严重

“情节严重”这个词被广泛使用在刑事领域中，在民事领域中较少被使用。产生这样差异的原因在于，民法与刑法立法宗旨与规范对象不同。《民法典》是“为了保护民事主体的合法权益”，《刑法》则是“为了惩罚犯罪”；民法调整平等主体之间的人身权利和财产权利，刑法则主要规范严重危害法律关系的各种行为；民法的基本理念是平等，而刑法则带着一种惩罚的色彩，情节严重是惩罚的前提。因此，在民法中“情节严重”罕见。对于民事赔偿责任的认定而言，“情节严重”这一标准是很陌生的。因此，在适用惩罚性赔偿时，对“情节严重”的认定也是一大难点。

但是，和恶意的认定相比，对情节严重的认定要容易一些，因为《刑法》中关于商标侵权的三种罪名以及《解释》的相关规定都可以为认定情节严重提供一定程度的参考。

《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条和第二百一十五条分别规定了三种涉及商标领域的罪名。这三项罪名都将情节严重作为客观方面的一个构成要件。因此，在对情节严重进行认定时，可以参考《刑法》中关于“情节严重”的认定标准。但是从“情节严重”在《刑法》中出现188次这一现象来看，《刑法》中的“情节严重”标准并不具有针对性，在不同罪名中对情节严重的认定很大程度上还是靠法官的自由裁量。此外，由于《刑法》中“情节严重”这一构成要件的普遍性，《刑法》相关的司法解释中也没有对情节严重的认定给出标准，因此，《刑法》中三种关于商标侵权的罪名对情节严重的认定对《商标法》中认定情节严重的帮助作用不大。

《解释》第四条给出了对于侵害知识产权情节严重认定的考虑因素及具体情形，为情节严重的认定提供了可以统一适用的标准，减少了法官的随意裁判。应当关注到，在《解释》的此条款中，过错并没有作为情节严重的考虑因素被包括在内。从《商标法》第六十三条的表述来看，我们应当将恶意与情节严重视为并列关系，分别作为适用惩罚性赔偿的独立构成要件，分别认定。

三完善我国《商标法》惩罚性赔偿制度的建议

（一）细化恶意认定标准

首先，侵权人多次的侵权行为可以作为恶意认定的参考因素。侵权人因侵权被行政处罚或者被法院裁判承担责任就表明侵权人主观上是明知行为构成侵权且没有吸取教训、漠视法律法规、漠视商标权人的权利，已经不是简单的明知侵权的程度，明显超出故意，应被认定为恶意。被行政处罚或被法院裁判承担责任后再次侵权，说明第一次的处罚或判决并没有对其起到警示与教育作用。侵权人仍然选择挑战法律的权威与底线，对他人依法享有的权利及受到的保护不以为意，知错不改，足以构成恶意，应当通过适用惩罚性赔偿，使其付出较大代价，以体现法律威慑力，避免因侵权成本低而致使恶意侵权不断。

《解释》第三条规定，经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的可以初步认定为故意，但不宜进一步认定为恶意。商标权人的警告可以证明侵权人明知商标权的存在仍继续实施侵权行为，主观上是直接故意。但是商标权人的警告与行政处罚和法院裁判的效力和作用是有很大差异的。被权利人警告的侵权人主观上可能不认为自己的行为属于侵权，反而认为该商标权应被宣告无效，因为客观上确实有商标权无效和权利人滥用商标专用权的可能性。基于民法公平的基本原则，不应将此情况划入恶意范畴。此外，商标侵权的惩罚性赔偿作为民法领域的一种惩戒手段要慎重对待、严格限制适用，避免惩罚性赔偿适用的泛滥。否则，不仅难以发挥惩罚性赔偿制度的作用，还可能造成不良的社会影响。

侵权人以侵害商标权为业的应纳入恶意范畴。以侵害商标权为业说明侵权人主观上明知侵权，还长期多次反复地实施侵权行为，而且大多数侵权行为并不仅以一种商标为侵权客体，而是大批量地侵害商标权。一般的故意侵权可能是通过使用相同或近似商标来使自己的商品销售量增加进而获利，往往只涉及一种商标标志。但是以侵害商标权为业的侵权人针对不限于涉案商标的标志进行重复侵权，而且往往是以利益最大化作为标准，有选择性地进行侵权，目的性、设计性很强，主观过错程度深。

其次，商标的知名度和市场影响力可以作为恶意认定的参考因素。当商标知名度很高，有极大市场影响力时，应当推定侵权人主观上有攀附知名商标的恶意。拥有很大知名度和市场影响力的商标，往往彰显着良好的信誉与质量，该知名商标标识的商品或服务也有极大的市场销量。对知名商标实施侵权获利多。侵权人为了尽可能多地获利，攀附知名商标，使消费者误认，程度超出故意。

此外，在司法实践中，认定构成恶意的情形主要还包括：侵权人在诉讼期间的行为，如侵权人在诉讼期间仍未停止侵权行为、妨碍举证等；侵权人与权利人的关系，如同业竞争关系、代理关系、合作关系等；侵权人申请与权利人相同或相似的商标被驳回，继续申请或继续使用的；侵权人对商标的使用方式，如大量突出使用与他人具有较高显著性与知名度相近似的商标、采用易使人混淆的宣传手段、申请近似的域名等。

（二）完善情节严重认定标准

《解释》第四条中将“侵权获利或者权利人受损巨大”作为情节严重的认定情形之一，但是对于“巨大”的数额并没有明确的确定，还是需要靠法官自由裁量，或者参考《刑法》销售假冒注册商标的商品罪中关于“违法所得数额巨大”的标准。

商誉受损与商标淡化也应作为情节严重的认定标准。除了量化的数额标准，权利人的无形损失也应当在受损的考虑范围之内。因为比起有形财产的损失，无形财产的损失影响更为深远。商誉的积累耗时长、耗力多，若因侵权人提供劣质商品使得消费者降低对商标的信任，导致商标的市场影响力下降，商标权人很难将其逆转恢复到原始状态。商标淡化使得权利人建立的商标与商品之间的联系被冲淡，更严重的可能导致商标成为通用名称，进而被撤销。因此，商誉受损与商标淡化也应作为情节严重的认定标准。商誉受损可以根据侵权人销售的产品被市场监督管理部门认定质量不合格或因此受到行政处罚的具体情形来认定。

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